23/2/2025 Observatorio de Bioética. Una nueva sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2024 reitera que la maternidad subrogada atenta contra los derechos y la dignidad de los más vulnerables y no protege el interés superior del menor. Que la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución.
Afirma el Tribunal Supremo que la celebración de un contrato de gestación subrogada en el que la mujer y el menor son tratados como meros objetos, así como la pretensión de que un contrato, por más que esté «validado» por una sentencia extranjera, que puede determinar una relación paternofilial vulnera la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, tanto de la mujer gestante como de los menores nacidos en virtud del acuerdo de gestación por subrogación.
Entre otros motivos porque la madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. Y respecto del futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se le «cosifica» pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante (y, en el caso enjuiciado, también su marido) se obliga a entregar al comitente o comitentes.
En el ordenamiento español la maternidad subrogada, maternidad gestante, contrato de sustitución o como se le quiera denominar, no sólo está prohibido por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA) sino también por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (a cuya exposición de motivos alude el recurrente en el primer motivo de su recurso), considera, tanto en su preámbulo como en su articulado, que la gestación por sustitución es una forma de violencia contra las mujeres.
Asimismo, el Tribunal Supremo, en esta sentencia y otras anteriores sobre esta cuestión (835/2013, de 6 de febrero de 2014, y 277/2022, de 31 de marzo) ha justificado extensamente estas afirmaciones y la contrariedad del contrato de gestación subrogada con el orden público y con la pretensión de que una filiación pueda quedar determinada por tal contrato.
Afirma la sentencia que los derechos fundamentales y los principios constitucionales recogidos en el Título I de la Constitución, entre los que se encuentran los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor ( art. 15), y el respeto a su dignidad ( art., 10.1 de la Constitución), integran el orden público español que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras (STC núm. 54/1989, de 23 de febrero, FJ 4.º) y, en definitiva, a la posibilidad de que los ciudadanos opten por las respuestas jurídicas diferentes que los diversos ordenamientos jurídicos dan a una misma cuestión. La maternidad subrogada atenta contra la integridad moral de la mujer gestante y del niño, que son tratados como cosas susceptibles de comercio, privados de la dignidad propia del ser humano. Priva al menor de su derecho a conocer su origen biológico, que es reconocido en el art. 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. Atenta también contra la integridad física de la madre, que puede verse sometida a agresivos tratamientos hormonales para conseguir que quede embarazada. Y puede atentar también a la integridad física y moral del menor, debido a la falta de control de la idoneidad de los comitentes.
En consecuencia, nuestro Alto Tribunal señala que se deben salvaguardar los derechos fundamentales de quienes son más vulnerables, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general (sentencias de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli, apartados 197, 202 y 203, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia , apartado 65), que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitaría la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.
Pilar Estellés
Miembro del Observatorio de Bioética
Profesora del Departamento de Derecho Privado de la Universidad Católica de Valencia